本质上，这些都是收回增值的方式。

[3]作出这个通知的国家机关共有12个，分别是国家卫生计生委办公厅、中宣部办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、民政部办公厅、工商总局办公厅、食品药品监管总局办公厅、国家中医药管理局办公室、全军计划生育领导小组办公室和武警部队后勤部卫生部。对于卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》因遭该案终审判决否定其援引效力的现实，卫生与计划生育委员会利用在向全国人大常委会提出《计划生育法》修正案的机会，加进了禁止代孕的条款，意图改变从国家法律层面以及行政法规层面没有禁止代孕规范的状况，强化禁止代孕的力度。

当今世界范围内，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍。因而，由于该案引发代孕是否合法的问题，是题中应有之义，也是在本案结束之后，争议双方当事人必然提出的要求。[2]参见一禁了之？代孕这事没那么简单，载《光明日报》2015年12月22日报道。最应注意者，一是代孕者须自愿而非违反其意志强制进行。孕母违反代孕协议而主张自己为代孕子女的生母的，属于违约行为，法律不予支持。

在学说上，批判代孕技术应用的反对之声一直存在。一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评，载《法律适用》2014年第11期。[10] 王书成指出，当前的宪法事例研究在一定程度上忽视对于立法事实及理由的尊重而陷入个人的违宪独断。

[50]也有学者针对日本的情况评价道，事实上法院的判决只是口头承认审查基准的区别，却未使该理论在立法事实审查方面真正发挥作用。此外，于立深对行政立法当中的事实问题进行了较为全面的考察，并提出了较有创见性的见解，例如将立法事实区分为客观性事实、制度性事实、法定性实施、阐释性事实，并指出行政立法的当事人主义以及立法民主对于客观认识事实问题的负面作用等。或许唯有在全国人大自行修改其所认为违宪的法律时，其程序可以与制定一部法律相比拟。翟国强的研究虽然试图通联美国、德国和日本的学说和实践，[12]但其并未意识到已有的研究对立法事实之内容的归纳存在不足，也未意识到各国适用审查基准体系推定立法事实存在与否时所遇到的障碍。

而对于设区的市制定的地方性法规，则由省、自治区人大常委会就其合宪性实施主动的事前审查。这些特质包括：立法机关有充足的资金来源及人员配备，以便开展细致的事实调查。

[47]在联邦宪法法院看来，之所以形成不同的审查强度，是因为事实预测的牵涉面越广、关联性越复杂，这种预测的不确定性也就越大，而不同审查强度的采纳取决于不同的因素，尤其是取决于所涉及的事项的领域、形成足够确切的判决的可能性以及相关法益的意义。不过，事实认定与法益衡量也并不是毫无关联，卡斯特虽然为立法事实划定了一个纯粹的事实判断体系，但却并未指出认定立法事实对于法益衡量工作的意义。举例而言，如果立法者出于强化社会治安的目的，将厨刀纳入管制刀具的范畴，则在判断该立法的合宪性之时，所谓的法益衡量并不是单纯抽象地考虑社会治安方面的公共利益是否优先于作为公民基本权利的一般行为自由，而是要考虑将厨刀纳入管制刀具，相比将其排除出管制刀具之列，对社会治安的额外促进程度在价值层面是否优先于该制度对于一般行为自由的额外限制程度。关键词:  合宪性审查 立法事实 事实认定 审查基准 立法程序 引言 人民代表大会虽然因其代议机关的性质而获得民主正当性，但从规范角度出发，宪法也应当对全国人大和地方人大的一切立法活动发挥拘束作用。

而狭义的比例原则，即法益相称性原则，则要求立法所促进的目标与所限制的基本权利在价值层面保持均衡，该原则关联着基本权利的最优化实现在法上的可能性（die rechtlichen M#246;glichkeiten）。但若将审查基准与不确定原则相结合，或许是更为妥当的自制技术。[15] 参见于立深：《行政立法性事实研究》，《法商研究》2008年第6期，第28-36页。因而，对立法事实加以认定，便成为了针对立法实施合宪性审查的重要环节。

虽然依照时任公安部副部长的杨焕宁在十二届全国人大常委会六次会议上的说明，废止劳动教养的原因在于其历史作用已经完成（参见张维炜：《劳教依法废止》，《中国人大》2014年第1期，第28页），但全国人大常委会在废止这两部决议时是否考虑过劳动教养制度的合宪性，亦值得探索。再者，蒋红珍将审查行政立法时的事实认定，与审查立法机关制定的法律时的事实认定关联在一起，进而借助审查法律合宪性时采取的不同类型的审查强度理论，为审查行政立法当中的立法事实确立一个理论框架。

一般合理性审查适用于涉及复杂社会事务的经济性或财税性的、对基本权利限制程度较大的案件。[4] [德]Brun-Otto Bryde：《联邦宪法法院判决的事实认定与社会现实》，李玉君译，Peter Badura，Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集》（上册），苏永钦等译注，联经出版事业股份有限公司2010年版。

就欧陆的比例原则而言，施林克（Bernhard Schlink）指出，实务和学说上所理解的必要性原则，本身并不总是对事实状态的预断，而且可能包含了某种不能被证明为真实或错误的评价和衡量，譬如在艺术自由与人格权冲突的领域，如果审查机关认为禁止出版的立法对于艺术自由而言属于过于严厉的制度，从而应当以出版修正替换出版禁止的话，则这种替换对于人格权来说便属于更加严厉的措施，如此一来，若审查机关认为应当舍弃出版禁止而采用出版修正制度，则使必要性原则也包含了针对艺术自由与人格权的价值评判。美国传统的司法审查理论一度认为，法院的违宪审查权并不天然地包含审查作为立法机关政治决策之基础的事实认定，法院应当推定立法机关的所有事实认定都是真实存在的，从而使立法机关的此种认定免于接受审查。但是，行政机关自身并非代议机关，因而其立法活动并不像代议机关的立法那样拥有较为坚实的民主正当性基础，行政机关在组织形式、人员配备、专业能力、信息收集能力、资源调动能力、与利益团体的关系等方面，也与代议机关有很大区别，这意味着，针对行政立法是否有事实基础实施的审查，或许不能全盘共享审查代议机关立法当中的事实问题时所应当遵循的规则。[44]而在日本的宪法判断理论中，在确定审查基准时，除要观察立法所涉及的宪法事项或基本权利类型之外，还要参考立法所意欲实现的目的的性质，对于为了防范、消除或缓和对国民生命健康的危害而科以的规制（即基于消极目的的规制），宪法判断的基准通常较为严格。[3] 参见王贵松：《我国优生法制的合宪性调整》，《法商研究》2011年第2期，第39-40页。只有德国宪法理论当中以形成足够确切的判决的可能性作为确定审查强度的依据，带有直接考虑审查主体事实认定能力的意味。

这也就意味着，立法过程中所使用的调配立法资源、收集相关信息的手段，例如召开座谈会、论证会、听证会，以及公布草案并征求意见等，在审查阶段未必能够动用。[59] 应当说，相比根据所涉宪法事项、所涉基本权利等因素确立认定立法事实时的不同自制标准，不确定原则更有直接的针对性。

由于立法的程序是地地道道的法律问题，审查主体不需要配备完备的事实认定手段，不需要调动庞大的事实认定资源，因而相比直接审查立法事实存在与否，对立法机关判断相关事实的程序加以控制，或许更具备说服力，也更符合审查主体在认定立法事实时保持自我克制这一基本原则。[9] 例如，《全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》废止了《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》以及《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》。

为此，便需要某些技术性操作的支撑。立法本身便具有某种预测的性质，若审查主体因立法所依据的事实状况不明确便予以推翻，确有不适。

依阿列克西（Robert Alexy）之见，这两项原则关联着基本权利的最优化实现在事实上的可能性（die tats#228;chlichen M#246;glichkeiten）。当适用严格审查基准时，法院有时却尊重立法机关的事实认定。马歇尔大法官（Justice Marshall）在论证法院的宪法解释权时曾指出：阐明法律是什么显然是司法部门的职责与义务。王书成将宪法判断中的立法事实问题与宪法案件当中其他类型的事实合并在宪法事实的题域下加以探讨，未曾直面立法事实评判对于宪法判断的特别意义。

[11] 参见凌维慈：《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》，《浙江社会科学》2006年第6期，第74-79页。全国人大专门委员会以及常务委员会的工作机构也可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。

当然，两部决议的性质是否是立法，本身也是值得探讨的问题（参见陈鹏：《全国人大常委会抽象法命题决定的性质与适用》，《现代法学》2016年第1期，第67页）。譬如，在检视《刑法》上的聚众淫乱罪是否侵犯了人身自由时，有学者指出，将公然实施的聚众淫乱行为规定为犯罪，属于维护社会共同体生活秩序和他人权利与自由的最小侵害手段，不存在其他相同有效且侵害更小的手段。

[3] 王书成：《合宪性推定论——一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。[29]立法机关在程序上具有有效收集信息的优势。

鉴于上述分析，或许可以取两种结构之长，即吸收比例原则结构的规整与目的－手段结构的精致，在弥补两种结构中立法事实体系的不完备性的基础上，对其进行更为精确的界定，并形成如下图示： 表3：补足后的立法事实体系 二、立法事实认定中的自制立场 尽管认定立法事实是判断立法合宪与否的必经阶段，但在由普通法院或者宪法法院审查立法之合宪性的国家，法院在认定立法事实时，却通常采取自制的态度，其理据有二：首先，从分权的角度观察，在采取司法违宪审查制度的国家，普通法院或者宪法法院首先是解决法律问题的部门，法官首先是法律问题的专家，而对于事实问题，法院的发言权相对有限。如果这些意见能够成立，那么从功能主义出发，法院在事实判断方面也就没有必要过度地谦抑，而是应当在确保能够有所作为的前提下，适当地自我克制。[41]有学者认为，法制统一的目标关联着法的安定性，法的安定性价值天然地要求将法律冲突的情形减至最低限度，使确定的规范内涵在法律体系内不同的渊源中得以存续，从而暗合了合宪性审查的消极主义价值立场。另一方面，在适用较为严格的审查基准时，则不应遵循该原则，因为严格审查基准要求立法机关更加审慎，如果不能对立法的事实基础有确切的把握，便不应草率立法。

这些植物油混合牛奶在口味与外观上与真正的牛奶毫无二致，且以类似的包装出售之。并且对于全国人大常委会的立法程序而言，如果法律委员会的修改情况汇报、审议结果报告以及法律草案修改稿当中没有采纳有关专门委员会的审议意见，还应当向有关专门委员会反馈。

一、立法事实认定在合宪性审查中的定位 在合宪性审查过程中认定相关立法事实，既体现在欧陆的比例原则这一思维模式中，也存在于美国、日本法上的目的－手段判断结构中。[62]程序审查的另一个方面是要求立法机关全面开展调查，进而做出审慎判断。

[22] 江桥崇本人也承认，其所划定的立法事实的图示也包含了对事实问题的评价，即包含了价值问题。美国学者卡斯特（Kenneth L. Karst）从规制性立法的目的或效用，以及规制性立法的手段所造成的影响和耗费的成本两个方面，塑造立法事实的体系，并形成以下图示：[19] 表1：卡斯特的美国式立法事实体系 表2：江桥崇的日本式立法事实体系 虽然欧陆与美、日的宪法理论使用了不同的话语体系，但却内在地通联。